München, 23.09.2020: Heute hat das Bundeskabinett einen EEG-Entwurf beschlossen, der gegenüber dem Referentenentwurf vom 14.09.2020 (hier bei der Clearingstelle abrufbar) noch einmal kurzfristige Änderungen erfahren hat. Der Kabinettsentwurf ist hier zu finden und behandelt, neben bereits im Referentenentwurf zu findenden Vorgaben u.a. zu ausgeförderten Anlagen (hierzu später gesondert) und Anpassungen im Mieterstrom, nun auch ganz neue Regelungen zur EEG-Umlage:

1. Neue Befreiung von der Umlage bei Eigenversorgung für EEG-Anlagen bis 20 kW bis zu 10.000 kWh für 20 Jahre

Nach dem neuen § 61b Abs. 2 EEG 2021-E sollen EEG-Anlagen bis zu einer Leistung von 20 kW für eine Energiemenge bis zu 10.000 kWh von der EEG-Umlage befreit werden. Die Befreiung gilt aber nur für 20 Jahre nach deren Inbetriebnahme (wie schon bei weiteren Stromerzeugungsanlagen bis 10 kW in der Vergangenheit, siehe § 61a Nr. 4 EEG 2017).

Das bedeutet einerseits, dass Post-EEG-Anlagen auch künftig eine 40 % EEG-Umlage zahlen müssen, soweit diese nicht bereits vor dem 01.08.2014 für die Eigenversorgung verwendet wurden (damit sog. Bestandsanlagen nach §§ 61e und 61f EEG 2017 sind). Andererseits soll diese weitere Befreiung weiteren Ausbau von EE-Anlagen anreizen (siehe Entwurfs-Begründung Seite 146 unten).

Unsere Einschätzung:

Die Begründung zur neuen Regelung – die im Übrigen zu begrüßen ist – ist nicht nachvollziehbar. Die in Frage kommende Photovoltaikanlagen (selten wird es Windkraftanlagen oder Biomasseanlagen mit Leistung weniger als 20 kW geben) mit einer Leistung ab 7,69 kW sind in Deutschland bei besten Wetter bereits in der Lage mehr als 10.000 kWh zu produzieren (siehe Clearingstelle, Empfehlung 2014/31, Abschnitt 5.1, Rn. 100). Damit wird mit der neuen Regelung eigentlich nur ein „Freibetrag“ für die Eigenversorgungsumlage bei entsprechenden Kleinanlagen gewährt. Das Problem ist dann aber der Nachweis gegenüber den zuständigen lokalen Netzbetreibern, dass entsprechend weniger als 10.000 kWh Eigenversorgungmenge produziert wurde.

Die Herausforderung, Drittbelieferung (also Leistung von Strom an Dritte in der Kundenanlage) aus diesen Anlagen abzugrenzen, ist zudem nicht geklärt und auch die Vorgaben aus der EU-Erneuerbaren-Richtlinie zur vollständigen Befreiung von EE-Anlagen bis 30 kW unter gewissen Voraussetzungen, werden u.E. hierdurch nicht umgesetzt.

2. Wiedereinführung der „fließenden“ Eigenstromumlage für KWK-Anlagen mit
zwischen 1 MW und 10 MW elektrischer Leistung und mehr als 3.500 Vollbenutzungsstunden -> EU-Beihilfenrecht!

Es war zu erwarten, nun soll es passieren: Die im Jahr 2018 geltende EEG-Umlage für Eigenversorgung aus KWK-Anlagen mit einer Größe zwischen 1 und 10 MW elektrischer Leistung mit Beginn der Eigenversorgung ab dem 01.08.2014 wird wieder eingeführt. Hiernach erhalten KWK-Anlagen in der entsprechenden Größenordnung nur noch für 3.500 Vollbenutzungsstunden p.a. die Reduktion der EEG-Umlage für Eigenversorgung auf 40 %, danach wird die Umlage mit dem damals bekannten „Claw Back“ Mechanismus kontinuierlich reduziert, so dass ab 7.000 Vollbenutzungsstunden p.a. die volle EEG-Umlage auf alle Eigenverbrauchsmengen anfällt (siehe auch hier).

Die Regelung wird begründet mit der (wieder) eingetretenen Beihilferechtlichen Relevanz des EEG durch die teilweise Finanzierung des EEG mit Steuermitteln (Stichwort: „Finanzierung aus Einnahmen nach dem BEHG“), siehe Seite 147 der Entwurfsbegründung.

Unsere Einschätzung:

Die Begründung ist auch hier ggf. zu kurz gegriffen, denn es heißt dort nur, dass durch die beihilferechtliche Relevanz des EEG die Regelung, welche für das Jahr 2018 mit der EU-Kommission erstritten wurde, wieder gelten müsste.

Hintergrund der damaligen Regelung war aber die Annahme, dass KWK-Anlagen zwischen 1 und 10 MW elektrischer Leistung damals als ggf. „überfördert“ eingestuft wurden. Das Umfeld für diese Anlagen hat sich aber seitdem wesentlich verändert. So werden Anlagen dieser Größe seit Inbetriebnahme im Jahr 2016 nur über Ausschreibungen gefördert (siehe §§ 5 Abs. 1 Nr. 2 und 35 Abs. 2 KWKG 2017). In diesen Fällen ist die Eigenversorgung während der Förderung und auch danach ausgeschlossen, siehe § 8a Abs. 2 Nr. 2 KWKG 2017 und § 8d Abs. 1 KWKG 2017. Wenn Anlagenbetreiber aber keine KWK-Förderung erhalten wollen, weil diese bspw. nicht an einer Ausschreibung teilnehmen, werden diese nicht durch eine 40 % EEG-Umlage auf den gesamten Eigenstrom „überfördert“, denn der KWK-Zuschlag entfällt ja bereits als Förderelement. Weitere Effekte aus der Stromsteuerreduktion, die nur für hocheffiziente KWK-Anlagen bis 2 MW gelten, werden für Anlagen über 2 MW bei der Frage der „Überförderung“ nicht berücksichtigt.

Daher ist unseres Erachtens eine Wiedereinführung der „fließenden Umlage“ für alle KWK-Anlagen zwischen 1 und 10 MW, mit Beginn der Eigenversorgung ab 01.08.2014, nicht gerechtfertigt. Lediglich bei Anlagen mit Inbetriebnahme zwischen 01.08.2014 und 31.12.2015 könnte man die „Überförderung“ ggf. mit viel gutem Willen noch argumentieren.

3. Keine Anpassung des Umsetzungsdatums für Messkonzepte zur Abgrenzung von Eigen- und Drittbelieferung, § 104 Abs. 10 und 11 EEG 2017

Wie berichtet, müssen alle Anlagenbetreiber, die Strommengen in den Jahren vor 2020 zur Abgrenzung von (Umlagereduzierten) Eigen- und (mit voller Umlage belasteten) Drittverbrauch mittels Schätzung ermittelten, bis zum 31.12.2020 ein Messkonzept umgesetzt haben. Sollte dem nicht so sein, droht für das Jahr 2020 sowie alle Jahre vor 2018 der rückwirkende Entfall der Schätzmöglichkeit. Dies betrifft vor allem die Bestandsanlagenbetreiber (näheres siehe hier).

Der Gesetzesentwurf sieht hier keinerlei Anpassung auf ein späteres Datum vor, obwohl derzeit absehbar ist, dass Messgeräte knapp werden und teilweise nicht mehr rechtzeitig geliefert werden können. Die Kanzlei berät einige Mandanten dabei, die Vorgaben zur Abgrenzung von Eigen- und Drittbelieferung vorzunehmen und Messkonzepte zu entwickeln. Die Bestellungen der „Hardware“ zeigt aber immer mehr auf, dass hier alsbald ein Flaschenhals entstehen wird. Dies wurde bereits mehrfach an das BMWi und kürzlich an den bayrischen Staatsminister für Wirtschaft, Landesentwicklung und Energie, Herrn Hubert Aiwanger, persönlich herangetragen, offensichtlich bislang ohne durchschlagenden Erfolg.

Hier droht daher ein massiver Jahresendspurt, zumal bis heute noch keine finale Fassung des Hinweises „Messen und Schätzen“ der Bundesnetzagentur vorliegt, der zumindest die Ansicht der Regulierungsbehörde zur Ausgestaltung von Messkonzepten und weiteren Fallgruppen von Bagatellfällen wiedergibt.

4. Weitere wesentliche Probleme bei der Umlage nicht angefasst:

• E-Mobilität und EEG-Umlage

Bislang besteht keine Klarheit, wie z.B. privat nutzbare Dienstfahrzeuge hinsichtlich der EEG-Umlage behandelt werden müssen, wenn diese beim Dienstherren Strom laden, welcher dieser auf dem eigenen Hausdach (PV-Anlage) oder im Keller (KWK-Anlage), produziert hat. Auch steht die Frage offen, wie ein stromproduzierender, Rückeinspeisender PKW vergütungsrechtlich, zumindest aber hinsichtlich der Umlage zu behandeln ist (weitere Fragestellungen werden von uns hier und im „EW -Magazin für die Energiewirtschaft“, Ausgabe 3/2020, Seite 14 ff angesprochen).

Nach dem „Masterplan Ladeinfrastruktur der Bundesregierung“ sollten die Regelungen des EEG vereinfacht werden, um die Abrechnung elektrischer Energie beim Laden von E-Fahrzeugen hinsichtlich der EEG-Umlage zu vereinfachen.

Einzige „Lösung“ des Regierungsentwurfs ist der § 74 Abs. 2 EEG 2021-E: Hiernach soll Strom der aus dem Netz bezogen und bspw. an eine Wallbox oder Ladesäule weitergereicht wird, im Ergebnis nur durch den Stromlieferanten aus dem Netz mit einer Umlage belastet werden.

Der Vorschlag, der selbst aus der Versorger-Branche hierzu kam, den Ladepunkt für E-Fahrzeuge – wie im EnWG auch – als Letztverbraucher zu definieren, ist nicht umgesetzt worden. Diese einfache Lösung würde dazu führen, dass nicht nach dem Fahrzeug differenziert werden muss, ob eine verringerte EEG-Umlage abgerechnet werden muss, sondern einheitlich anhand des Ladepunktbetreibers (CPO).

• Vermeintliche Haftung des Abrechnungs-Bilanzkreisbetreibers für EEG-Umlage-Schulden nicht zahlender Letztverbraucher in der besonderen Ausgleichsregelung

Gerade in den aktuellen Zeiten ist ein „Problem“ im Rahmen der EEG-Umlagenabwicklung immer präsenter geworden: Die Letztverbraucher in der „besonderen Ausgleichsregelung“, also sog. stromkostenintensive Unternehmen, sind nach § 60a EEG 2017 Schuldner der EEG-Umlage gegenüber dem zuständigen Übertragungsnetzbetreiber.

Wenn dieser aber seine Umlageschuld nicht zahlt, verweisen die Übertragungsnetzbetreiber (ÜNB) auf folgende Regelung des § 60a EEG 2017 bei der Zahlungspflicht:

 Im Übrigen sind die Bestimmungen dieses Gesetzes zur EEG-Umlage für Elektrizitätsversorgungsunternehmen auf Letztverbraucher, die nach Satz 1 zur Zahlung verpflichtet sind, entsprechend anzuwenden.

§ 60a Satz 2 EEG 2017

Dabei meinen die ÜNB, dass auch die Regelung des § 60 Abs 1 Satz 6 EEG für die Abwicklung der Umlage gilt, nämlich:

Der Inhaber des zugeordneten Abrechnungsbilanzkreises haftet für die EEG-Umlage, die ab dem 1. Januar 2018 zu zahlen ist, mit dem Elektrizitätsversorgungsunternehmen (also stromkostenintensiven Unternehmen) gesamtschuldnerisch.

§ 60 Abs. 1 Satz 6 EEG 2017 (Einfügungen durch den Verfasser dieses Artikels)

Somit würde der Lieferant des Stroms an stromkostenintensive Unternehmen (wenn dieser den Abrechnungsbilanzkreis führt) für die EEG-Umlage neben dem betreffenden Unternehmen haften. Sollte das stromkostenintensive Unternehmen daher nicht, nicht vollständig oder zu spät eine Umlagezahlung leisten, könnte der ÜNB die volle Umlage vom Lieferanten verlangt werden. Durch Auslegung der Regelung müsste noch nicht einmal ein Verzug in der Zahlung eingetreten sein, damit der ÜNB den Lieferanten zur Zahlung auffordert, denn dieser haftet ja als Gesamtschuldner „neben“ dem stromkostenintensiven Unternehmen.

Sollte dies wirklich der Fall sein (was derzeit u.a. gerichtlich von Versorgern geklärt wird), dann würde dies ein weiteres, umfangreiches Risiko bei der Belieferung von großen Kunden bedeuten. Schließlich hat der Lieferant meist keine Ahnung von offenen Verbindlichkeiten des Unternehmens, denn einige ÜNB teilen diese dem Lieferanten erst mit, wenn es zur Zahlungsaufforderung kommt. Die Forderungen sind dabei schnell im Bereich von mehreren Millionen Euro.

Viele Versorger stellen daher derzeit in Frage, künftig noch derartige Kunden aus dem stromkostenintensiven Unternehmertum zu beliefern.

Eine Klarstellung im EEG, dass die Regelung der gesamtschuldnerischen Haftung des Bilanzkreisverantwortlichen Lieferanten nicht für den Fall der stromkostenintensiven Unternehmen gilt, ist daher – auch für die deutsche Großindustrie, die sonst keine oder nur sehr wenige Lieferanten von Strom zur Auswahl hat – essentiell, vorliegend aber immer noch nicht geschehen…

Generelle Einschätzung:

Es bildet sich der Eindruck, dass sich neben dem Ziel, die erneuerbare Energie und die hocheffiziente und damit umweltfreundliche Kraft-Wärme-Kopplung auszubauen sowie die dezentrale, meist von kleinen Unternehmen oder eben nicht auf Energiewirtschaft spezialisierte Betrieben, angetriebene Energiewende nach vorne zu bringen, derzeit andere Interessen, klassischer Energiewirtschaft, in Gesetzgebungsprozessen in den Vordergrund drängen.

Die Komplexität wird immer höher, Anforderungen zu erfüllen teurer (siehe Einbaupflicht von Smart Metern ab 1 kW Leistung bei ausgeförderten Anlagen oder Volleinspeisung zum Jahresmarktwert) und Anreize zum Ausbau geringer. Zwar werden einige Verbesserungen im Bereich Mieterstrom „versucht“ (hierzu auch an anderer Stelle, hier), aber einfacher wird dadurch wenig.

Bleibt daher auf den weiteren Gesetzgebungsprozess zu hoffen. Höchstwahrscheinlich werden Anpassungen erst in der Ausschussarbeit zu finden sein.

Das Gesetz soll noch dieses Jahr beschlossen werden und ab 01.01.2021 in Kraft treten.

Michael Hill
Partner | Rechtsanwalt