München, 11.10.2020: Die Bundesnetzagentur hat am Donnerstag, 08.10.2020, die finale Fassung des bislang nur als Konsultationspapier verfügbaren „Hinweis Messen und Schätzen“ (nunmehr als „Leitfaden Messen und Schätzen“ betitelt) herausgegeben. Dieses vor allem für Eigenversorger und Nutzer des EEG-Privilegs der „besonderen Ausgleichsregelung“ wichtige Dokument stellt zunächst keine „Revolution“ der bisherigen Ansichten der Bundesnetzagentur dar, sondern eher eine (im Ergebnis gelungene) Evolution.

Hintergrund und Wirkung

Hintergrund des Werkes ist die im umfassenden „Leitfaden Eigenversorgung“ dargestellte Möglichkeit, vorrangig EEG-Umlagenreduktionen zu erreichen, indem der Anteil des Stroms, welcher wirklich durch den mit dem Betreiber der Erzeugungsanlage personenidentischen Letztverbraucher genutzt wurde, nachgewiesen werden kann. Die Reduktion der EEG-Umlage stellt dabei einen „bunter Blumenstrauß“ an Ausnahmen dar, die jeder Betreiber einer Stromerzeugungsanlage hinsichtlich des Begriffs „Eigenversorgung“ zu belegen hat. In vielen der Ausnahmetatbestände ist wesentliche Voraussetzung eben jene Eigenversorgung. Dafür muss grundsätzlich messtechnisch sichergestellt werden, dass der selbst erzeugte Strom auch zeitgleich selbst verbraucht wird. Wie mehrfach berichtet, sind die Voraussetzungen hierfür mannigfaltig.

Der Leitfaden Messen und Schätzen gilt dabei – nach ausdrücklicher Ausführung der Bundesnetzagentur selbst auf Seite 3 – weiterhin als unverbindlicher Leitfaden, der die aktuelle Ansicht der Bundesnetzagentur darstellt und keine – wie auch immer geartete – Verbindlichkeit entwickeln soll. Dahingegen soll bewusst mit dieser „Orientierungshilfe“ ein Gleichklang des Vorgehens in den Fragen erreicht werden und Rechtssicherheit vermitteln. Faktisch werden voraussichtlich vor allem unterinstanzliche Gerichte stark auf den Ansichten der Bundesnetzagentur (im Folgenden auch „BNetzA“) aufbauen.

Wesentlicher Inhalt der ursprünglichen Konsultationsfassung

Die ursprüngliche Konsultationsfassung des Leitfadens war bereits Mitte 2019 erschienen (wir berichteten). Dieser Entwurf wurde bereits Ende 2019 in einem Workshop beim Bundeswirtschaftsministerium diskutiert.

Inhalt war neben Klarstellungen zu den Begrifflichkeiten des „Bagatellfalls“ mit Aufnahme einer „Positiv-“ und „Negativliste“ von Verbrauchsgeräten und Verbrauchskonstellationen, die nach Ansicht der BNetzA eine Bagatelle nach § 62a EEG darstellen können, auch die Darstellung der Anwendung der wesentlichen Vorrang- und Nachrangregelung auf gemessene oder geschätzte Energieverbräuche. Ebenso wurden Darstellungen zur Zeitgleichheit und deren Nachweis bereits eingefügt. Diese Regelungen sind in die Erstellung von Messkonzepten, vor allem in Hinblick auf die Umsetzungsfrist 31.12.2020 (siehe hier), bereits eingegangen. Auch wurden die Grundpfeiler eine zulässigen Schätzung in der Konsultationsfassung bereits erläutert.

Wesentliche Weiterentwicklungen durch den finalen Leitfaden

Der finale Leitfaden setzt bei den Ergebnissen der Konsultationsfassung auf und entwickelt diese im Wesentlichen weiter. Dabei wird auf einzelne Punkte nun intensiver eingegangen und diese detaillierter erörtert. Hierbei wurden aus bisher 13 Vereinfachungsregeln nominell nun 20 und aus 13 Beispielsfällen wurden 27, welche die komplexen Regelung plastisch darstellen sollen. Im Folgenden die ersten, auffälligen „Glanzlichter“:

1. Regelungen zur E-Mobilität

Ein relativ umfangreicher Teil des Leitfadens befasst sich mit E-Fahrzeugen und anderen „geschlossenen Verbrauchseinrichtungen“ sowie der Rekuperation in diesen Fahrzeugen. Dazu werden wir einen eigenen Beitrag verfassen, denn die Klarstellungen helfen in diesem Bereich doch sehr (u.a. Dienstfahrzeuge als Letztverbrauchsgeräte des Dienstherrn als „Halter“, Rekuperation als nicht relevante Stromerzeugung im Regelfall).

2. Vertiefte Ausführungen zum Bagatellverbrauch

Die BNetzA nimmt im finalen Leitfaden intensiv Bezug auf die Regelungen zum Bagatellverbrauch. Darin wird – neben der weitgehend gleichbleibenden Positiv- und Negativliste – ausgeführt, dass die Räumlichkeit in welcher der geringfügige Verbrauch stattfindet, wesentlich ist (siehe § 62a Nr. 3 a EEG). So betont die BNetzA, dass auch ein geringer Verbrauch in vermieteten oder anderen überlassenen Räumlichkeiten, nicht unter die Bagatellregelung fällt. Dabei ist auf die „räumlich engste Einheit“ einer Räumlichkeit abgestellt, also bspw. ein vermietetes Zimmer, welches dann auch „Räumlichkeit“ sein kann. Offenbar gab es dort in der Diskussion des bisherigen Hinweises – trotz grundsätzlich eindeutiger Rechtslage – Klärungsbedarf (siehe Seiten 41 ff des Leitfadens).

Andererseits kann natürlich der Verbrauch von Geräten des „Hauptletztverbrauchers“ in vermieteten Räumen der eigenen Kundenanlage einen Eigenverbrauch begründen (bspw. bei Vermietungen von Geräten mit wirtschaftlicher Risikotragung des Vermieters).

Sodann wird, neben dem bisher bekannten Bagatellwert von 3.500 kWh Jahresverbrauch, der eine Orientierung für geringfügigen Verbrauch geben soll, ein Leistungswert definiert, bis zu dessen Erreichen je Verbrauchsgerät eine absolute Geringfügigkeit gegeben sein soll. Die BNetzA führt dabei aus, dass ein Leistungswert von weniger 400 Watt je Verbrauchsgerät, jedenfalls ein starkes Indiz für einen geringfügigen Verbrauch darstellt. Dabei wurde einfach der Jahresverbrauch von 3.500 kWh durch die Jahresstunden (8.760h) geteilt (Seite 48 des Leitfadens).

Aufgrund der Vorgabe hinsichtlich Schätzungen, auch von Werten aus technischen Beschreibungen ausgehen zu dürfen, zzgl. konkreter Sicherheitszuschläge (später mehr dazu), gehen wir aber weiterhin davon aus, dass auch Geräte mit höheren Leistungswerten, geringfügigen Verbrauch darstellen können. Insofern müsste lediglich nachgewiesen und nachgehalten werden, dass der Verbrauch in den technischen Beschreibungen (meist im „Umweltdatenblatt“) auch in der konkreten Anwendung ein solch geringfügiger Verbrauch mit weit unter 3.500 kWh p.a. sein kann (bspw. bei einigen Multifunktionsgeräten mit entsprechenden Nachweisen).

Generell sind aber „büroübliche Multifunktionsgeräte“ als Geräte auf der Positivliste (nun „Whitelist“ genannt) grundsätzlich keine relevanten Drittverbräuche, die nicht unter die Bagatellgrenze fallen würden (Seite 51 des Leitfadens).

Die BNetzA betont aber auch, dass bei Zweifelsfällen, ob ein geringfügiger Verbrauch vorliegt, eben nicht von einem solchen Bagatellfall ausgegangen werden darf.

3. Anforderung an die Möglichkeit zur Schätzung

Die BNetzA formuliert nun noch ausführlicher die Anforderungen an eine ausnahmsweise zulässige Schätzung ab dem Jahr 2021 (bis dahin gilt noch die Übergangsregelung des § 104 Abs. 10 EEG, soweit keine geeichte Messung vorgelegen hat). Dabei wiederholt die BNetzA, dass eine rein technische Unmöglichkeit der Messung kaum denkbar für diese erscheint (Seite 55 des Leitfadens). Vorgaben des Mess- und Eichrechts werden hier aber bewusst von der BNetzA ausgeblendet. Nach Mess- und Eichrecht besteht aktuell aber offensichtlich ein Problem, geeichte Messwandler für die geeichte Untermessung in übliche Hausverteilungsanlagen auch größerer Industriekunden zu verbauen. Eine Lösung für dieses Problem ist dahingegen wohl im Mess- und Eichrecht zu suchen (zumindest nach Ausführungen der BNetzA).

Die BNetzA sieht aber einen Fall der „technischen Unmöglichkeit“, in dem Sachverhalt, wenn ein unvorhersehbarer Fall von Reparaturmaßnahmen eintritt, wobei keine rechtzeitige geeichte Erfassung der Stromverbräuche möglich sein soll (Seite 56 des Leitfadens).

Hinsichtlich des „unvertretbaren Aufwands“ einer Messung wird die BNetzA nicht viel konkreter als im bisherigen Hinweis. Wichtig scheint der Behörde zu sein, dass höherer Aufwand immer dann gefordert werden kann, wenn die in der EEG-Umlage reduzierten Energiemengen entsprechend hoch sind.

Wichtig ist, dass die BNetzA die exemplarische Messung von „nicht-Bagatell-Abnahmen“ genauer definiert hat und die Anwendung dieser Art der Schätzung im Rahmen des „unvertretbaren Aufwands“ bestätigt hat. So sind – als wesentliches Anwendungsbeispiel – gleichartige Getränkeautomaten, die durch Dritte betrieben werden, in Kundenanlagen nicht mehr jeweils einzeln zu messen, sondern es genügt die exemplarische Messung des Gerätes oder der Gerätekombination mit der vermeintlich höchsten Verbräuche und das „Ausrollen“ dieser Verbräuche auf weitere Geräte, unter Anwendung eines Sicherheitszuschlags (Seite 67 des Leitfadens).

Schließlich muss – zur Anwendung der Schätzregeln – dem Eigenversorger die Belastung mit der höchsten (im Zweifel „vollen“) EEG-Umlage für den Fall der Nichtzulassung der Schätzung „wirtschaftlich unzumutbar“ sein. Die Behörde legt das Kriterium so aus, dass zumindest nachgehalten werden muss, ob anstatt einer konkreten Schätzung eines Verbrauchers, nicht alleine die Messung an einem anderen, vorgelagerten Punkt, mit der Hinnahme der vollen Umlagebelastung für Eigenverbrauchsmengen zumutbar sein kann. Konkrete Aussagen, aber, wann eine wirtschaftliche Unzumutbarkeit mit der vollen Umlage gegeben sein kann, sind nicht getroffen. Es scheint aber hier im Ergebnis wohl auch um eine Betrachtung der Verhältnismäßigkeit zu gehen, ob bspw. wegen geringen Energiemengen Dritter eine volle Umlage für alle Erzeugungsmengen angebracht erscheint (Seiten 59 ff des Leitfadens).

Die Art der Schätzung entspricht den bisherigen Herangehensweisen (Seiten 62 ff des Leitfadens) insbesondere muss eine systematische Überschätzung derjenigen Mengen stattfinden, die zu einer höheren EEG-Umlage führen (d.h. Drittmengen „überschätzen“, Eigenverbrauchsmengen „unterschätzen“). Dabei sind immer angemessene Sicherheitszuschläge zu verwenden. Wie oben beschrieben, ist auch eine Schätzung anhand von „typischen Standardwerten“, also bspw. technischen Datenblättern, mit Sicherheitszuschlag möglich. Auch lässt die BNetzA nun eine Aufteilung von Verbrauchnach Büroflächen und ggf. Pro-Kopf-Nutzung zu, wenn entsprechend vergleichbare Sachverhalte vorliegen (Seite 68 des Leitfadens). Auch eine Fortschreibung von Schätzwerten der Vorjahre ist möglich, wenn einerseits die Schätzung konkret erlaubt bleibt und andererseits die tatsächlichen Gegebenheiten nicht verändert wurden.

Wichtig ist wiederum, dass alle Schätzungen dokumentiert werden müssen, einerseits hinsichtlich der Zulässigkeit der Schätzung selbst, andererseits hinsichtlich der Schätzwertbestimmung (samt Sicherheitszuschlagsbestimmung). Dies ist erforderlich, um entsprechende Nachweise (ggf. im Rahmen des Messkonzepts) erbringen zu können.

4. Sicherstellung der Zeitgleichheit

Wie oben dargestellt, gibt es keine wesentlichen Neuerungen hinsichtlich de Anwendbarkeit der sog. Vorrang- und Nachrangregelung. Neu hingegen ist die „viertelstündliche Worst-Case-Schätzung„.

Diese Regelung soll dann eingreifen, wenn weder Zählerstandsgangmessung noch andere 15 Min. Messung verbaut werden kann / muss, bspw. weil dies „unvertretbaren Aufwand“ darstellen würde. Grundlage sind dann fingierte 15-Min.-Verbrauchswerte, die sich aus der Multiplikation der maximalen Leistung der Verbrauchsanlage mit der 1/4 Stunde ergeben. (Beispiel aus dem Leitfaden, Seite 74: Verbrauchsgerät mit 40 kW Leistung: in jeder der 35.040 15-Min. Intervalle im Jahr hat das Verbrauchsgerät eine Abnahme von 10 kWh).

Schließlich gibt es nach der BNetzA noch die Möglichkeit der Anwendung von 15-Min.-Werten aus sog. Standardlastprofilen als relevanten Wert zur Berechnung des Dritt-/Eigenverbrauchs, wenn (wie im Leitfaden Eigenversorgung aus dem Jahr 2016 beschrieben):
– gemessener Wirkarbeitsverbrauch am Zähler weniger als 100.000 kWh und weniger als 10 % der ansonsten in 15-Min-Intervall gemessenen Strommengen.
– Anwendung sachgerechter Standardlastprofile des örtlichen Verteilnetzbetreibers und
– eichrechtlich zulässige Messkonstellation.

Bei dieser Anwendungsform haben wir wesentliche Bedenken, ob diese generell denkbar wäre, weder die Verrechnung (a) aus Standardlastwerten (b) ist nach Eichrecht vss. nicht zulässig. Hintergrund ist, dass es unseres Wissens noch keine Möglichkeit zur Verrechnung von Messwerten in dieser Anwendung nach § 25 MessEV gibt (zu a). Des Weiteren ist ein 15-Min.Wert einer SLP-Messung eben kein eichrechtlich gemessener Wert, sondern nur ein Näherungswert (siehe hierzu auch Weise, Kaspers in „Umsetzungsfragen bei Mieterstrommodellen – Messaufbau, Lieferantenwechselprozesse & Co. (Teil 2)“; IR 2018, Seite 194ff, dort Seite 196). Unseres Erachtens ist bei einer Wirkarbeitsmessung oder Jahresmengenschätzung rechtskonform eher ausschließlich die sog. „gewillkürte Nachrangregelung“ zulässig.

Schließlich folgen im Leitfaden Darstellungen von möglichen Messkonzepten und Rechenwegen zur Mengenermittlung, die aber im Wesentlichen keine Neuigkeiten enthalten.

Bewertung

Die Kanzlei ist froh, dass nun der Leitfaden in der finalen Fassung zur Verfügung steht. Die Veröffentlichung erst im Oktober, statt noch Ende des ersten Quartals, ist aber misslich. Viele Messkonzepte wurden nun schon umgesetzt, ohne den finalen Leitfaden zur Verfügung gehabt zu haben. Wer erst jetzt beginnt, Messkonzepte vor dem 31.12.2020 umsetzen zu wollen, wird am Ende an der Verfügbarkeit von Systemen und Handwerkern scheitern. Namhafte Hersteller betonten bereits im Juli 2020, dass eine Bestellung nur noch erfolgreich sein kann, falls diese bis Ende August erfolgte.

Schwierig ist, dass der Grundgedanke, alle relevanten Energiemengen für die EEG-Umlage mit mess- und eichrechtlich zulässigen Verfahren zu ermitteln, bereits daran „hakt“, dass das Eichrecht komplexe Verrechnungen wie mit der bspw. vorgeschlagenen Formel „MAX(Z3-Z2-Z4-Z5;0)“ nicht erlaubt und eine Messung nur des Eigenverbrauchs regelmäßig ausscheidet. Geht man hier aber ins Detail, würden auch das „Summenzählermodell“ oder der „virtuelle Zählpunkt“, in welchen abrechenbare Werte per Summation durch Netzbetreiber gebildet werden, unzulässig sein. Schließlich kennt das Mess- und Eichrecht weder Vorrang- noch Nachrangregelung. Die jetzt gefundenen Lösungen sind daher alle unter dem Vorbehalt des Eichrechts zu bewerten.

Auch faktische Herausforderungen, wie das bisher wohl wenig bekannte Problem, dass kaum geeichte Messwandler in bestehende Infrastrukturen nachgerüstet werden können, stellen am Ende eine Hürde dar.

Die Netzagentur findet viele pragmatische Lösungen im engen Korsett des EEG und der sonstigen Gesetzgebung. Dass es aber nunmehr insgesamt über 200 Seiten Ausführungen (Leitfaden Eigenversorgung mit 135 Seiten und Leitfaden Messen und Schätzen mit 85 Seiten) bedarf, um ein annährend passendes Bild von der Herangehensweise an die – eigentlich wohl gewollte – ökologische und regionale Eigenversorgung zu erkennen, ist eine Zumutung. Diese Zumutung ist nicht der Behörde, sondern vielmehr dem Gesetzgeber zuzurechnen, dessen Regelungen bald an diejenigen des Einkommensteuerrechts erinnern. Schließlich ist leidtragender der Anlagenbetreiber, welcher unter anderem durch das neue EEG 2020 angehalten wird, bitte weitere Erzeugungsanlagen zu bauen.

Die bislang gefundene Komplexität der Rechtslage verhindert aber den weiteren Anlagenzubau, gerade bei kleineren Anlagen oder im Bereich des Mieterstroms. Hier bleibt zu hoffen, dass der Gesetzgeber bald wieder die Interessen der Prosumer berücksichtigt.

Michael Hill
Rechtsanwalt | Partner