Ingolstadt, 25.11.2025: Immer häufiger kommen MandantInnen auf uns zu und lassen Pönalezahlungen von Netzbetreibern überprüfen, die EE-Anlagen vermeintlich zu lange in der Ausfallvergütung sehen. Dabei sind immer recht hohe Zahlungen fällig (10€ pro kW Anlagenleistung). Dass diese Anlagen eigentlich in die „unentgeltliche Abnahme“ hätten zugeordnet werden müssen, haben die Netzbetreiber oft übersehen. Im Folgenden möchte ich hier Klarheit schaffen.

Der (typische) Fall – Ein Beispiel

Vorneweg: Dies stellt keinen konkreten Fall dar, sondern einen abstrakten Beispielsfall, der sich aus vielen unterschiedlichen Erfahrungen der Kanzlei speist:

Anlagenbetreibende errichteten im Jahr 2023 eine Photovoltaikanlage, mit einer Leistung von über 100 kWp bis zu 400 kWp und wollen diese Anlage für deren eigenen Stromverbrauch nutzen (sog. Überschusseinspeisung). Dabei ist irrelevant, ob es sich um eine einzige oder über die Zusammenfassungsregelungen des EEG (bspw. § 24 EEG) in der Leistung „zusammengerechnete“ Anlage handelt. Der Anlagenbetreibende wartet leider in vielen Fällen, so auch in diesem Beispielsfall – trotz Vorliegen aller Voraussetzungen, Zertifizierungen und bereits erfolgter technischer und rechtlicher Inbetriebnahme (§ 3 Nr. 30 EEG) und Meldung derselben an den Netzbetreiber – mehrere Wochen oder gar Monate auf Rückmeldungen des Netzbetreibers zum Netzanschluss und zur Frage, wie das weitere Vorgehen für die Vermarktung von Überschüssen sei. Jedenfalls ordnet der Anlagenbetreibende die Anlage keiner Vermarktungsform zu, immerhin wollte er ja den Strom überwiegend selbst nutzen.

Nach mehreren Monaten meldet sich der Netzbetreiber, nun erstmalig mit einer Strafzahlungsaufforderung. Die Anlage ist zwar erst seit einigen Tagen ans Netz angeschlossen, dennoch habe der Anlagenbetreibende gegen seine Pflicht verstoßen, die Anlage einer Vermarktungsform zuzuordnen (§ 21 b EEG), weswegen der Netzbetreiber die Anlage der „Ausfallvergütung“ mit Datum der Inbetriebnahme zugeordnet hat. Die Ausfallvergütung steht dem Anlagenbetreibenden aber nur drei Monate zu, weswegen bei Überschreitung der Dauer eine Pönale nach § 52 Abs. 1 Nr. 5 EEG zustünde. Eine Begründung gibt der Netzbetreiber meist nicht, sondern es wird eine Rechnung mit der Angabe „Pönale 52.5“ oder ähnlichem gegeben. Der Anlagenbetreibende müsste dann je Monat der Überschreitung der Maximaldauer 10 € pro kW zahlen, also im Beispielsfall bis zu 4.000 € monatlich. Da der Netzbetreiber nicht ganz so schnell ist, sind bereits vier Monate Überschreitung ins Land gegangen, die Rechnung also bei maximal 16.000 €.

Die Lösung

Zunächst muss dem Netzbetreiber in dem Beispielsfall vorgehalten werden, dass auch dieser eine Schadensminderungspflicht hat und ggf. bereits früher dessen vermeintlichen Anspruch hätte kommunizieren können (nicht erst vier Monate nach „Überschreiten“). Auch die Rechnungsstellung ohne weiterer Begründung ist u.E. meist intransparent, aber „sei es drum“.

Dann inhaltlich, zunächst: Selbst wenn die Anlage(n) der Ausfallvergütung zuzurechnen wären, dann beginnt die Frist, welche in § 21 Abs. 1 Nr. 3 EEG als Höchstfrist anzusetzen ist, nicht mit Inbetriebnahme der Anlage, sondern mit deren Netzanschluss. Das ergibt sich aus der Einleitung der Vergütungsansprüche einerseits („den Strom in ein Netz einspeist“) und der Pönaleregelung andererseits (§ 52 Abs. 1 EEG: „an dessen Netz die Anlage angeschlossen ist“). Die Frist würde im Beispielsfall daher erst viel später zu Laufen beginnen.

Dann aber übersehen die Netzbetreiber regelmäßig die (auch rückwirkende) Änderung der Zuordnungsvorgabe aus dem „Solarpaket 1“ welches ab 16. Mai 2024 Einzug ins Gesetz fand: Hiernach kann ein Anlagenbetreibender Erzeugungsanlagen mit einer Leistung weniger 200 kW auch in die „unentgeltliche Abnahme“ des Stroms melden (§ 21 Abs. 1 Nr. 2 EEG). Dadurch ist der Netzbetreiber verpflichtet, (Überschuss-)Strommengen aus EE-Anlagen in der entsprechenden Größenordnung unentgeltlich abzunehmen. Die Regelung gilt nach § 100 Abs. 20 EEG sogar für Anlagen mit einer Leistung von bis zu 400 kW, soweit diese vor dem 01.01.2026 in Betrieb genommen wurden (NICHT: ans Netz angeschlossen, sondern – kurz gesagt – die fest installierten Anlagen samt für Wechselstrom erforderlichem Zubehör produzieren erstmals Strom aus erneuerbaren Energien am Bestimmungsort).

Des Weiteren müssen Anlagen in der zuvor genannten Größenordnung (also bis 01.01.2026: 400 kW), deren Anlagenbetreibende keine andere Zuordnung getroffen haben, automatisch der „unentgeltlichen Abnahme“ und nicht der Ausfallvergütung zugeordnet werden, was sich in § 21c Abs. 1 Satz 3 EEG (ggf. in Verbindung mit § 100 Abs. 1a Nr. 2 EEG) ergibt. Die Zuordnung in die Ausfallvergütung durch den Netzbetreiber bei solchen Anlagen ist daher fehlerhaft!

Schließlich gelten die Regelungen rückwirkend für alle Anlagen in der besprochenen Kategorie, wenn deren Anlagenbetreiber keine Zuordnung zu einer Veräußerungsform vorgenommen haben, auch für Anlagen, die vor dem 16.05.2025 in Betrieb genommen wurden. Das ordnet ausdrücklich der § 100 Abs. 1a Nr. 2 EEG an (Zitat):

„(1a) Für Strom aus Anlagen nach Absatz 1 gilt abweichend von Absatz 1, dass […]
2. der Anspruch auf unentgeltliche Abnahme und die Regelung zur Zuordnung nach § 21c Absatz 1 Satz 3 dieses Gesetzes entsprechend anzuwenden sind, dabei sind im Fall einer Zuordnung zur unentgeltlichen Abnahme § 21b Absatz 1 Satz 4 und Absatz 2 Satz 2, § 21c Absatz 1 Satz 5, § 53 Absatz 2 und § 80a Satz 2 dieses Gesetzes auf diese Anlagen ebenfalls entsprechend anzuwenden,“

Das heißt, die Zuordnung zur unentgeltlichen Abnahme hat auch bei Altanlagen (also Anlagen mit IBN vor dem 16.05.2024) stattzufinden, wenn deren Anlagenbetreibende keine aktive Zuordnung getroffen hat.

Das Ergebnis

Netzbetreiber haben all diejenigen Anlagen, mit einer Anlagenleistung von 100 kW bis 400 kW mit Inbetriebnahme vor dem 01.01.2026 und insbesondere Bestandsanlagen, deren Anlagenbetreibende keine aktive Zuordnung zu einer Veräußerungsform getroffen haben NICHT in die Ausfallvergütung zuzuordnen, sondern der unentgeltlichen Abnahme. Da somit auch nicht die (meist falsch berechneten) Maximalfristen der Ausfallvergütung überschritten werden, fällt auch keine Pönale nach § 52 Abs. 1 Nr. 5 EEG an. Ab dem 01.01.2026 in Betrieb genommene Anlagen mit einer Leistung von 100 bis 200 kW sind ebenso der unentgeltlichen Abnahme automatisch zuzuordnen, soweit der Anlagenbetreibende keine andere ausdrückliche Zuordnung vorgenommen hat.

Entsprechend abweichende Zuordnungen durch den Netzbetreiber sind daher zu korrigieren und das nicht erst, wenn der Anlagenbetreiber Rechtsrat sucht und eine Aufforderung an den Netzbetreiber ergeht.

Schließlich noch der Hinweis: Wenn die Anlage einmal der unentgeltlichen Abnahme zugeordnet ist, kann der Anlagenbetreibende auch für mindestens 24 Monate nach unentgeltlicher Abnahme nicht der Ausfallvergütung zugeordnet werden (siehe § 21 b Abs. 1 Satz 4 EEG). Das bedeutet für die Anlagenbetreiber mit Anlagen über 100 kW: hier bleibt nur noch die Zuordnung zu einem Direktvermarkter und bei dessen Ent- oder Ausfall die (aktive!) Wiederzuordnung zur unentgeltlichen Abnahme.

Melden Sie sich gerne bei uns, wenn Ihr Netzbetreiber diese Information noch nicht vorliegen hatte. Auch muss man – zugunsten der Netzbetreiber – vor Augen haben, wie komplex die Verweisungen und Regelungssystematik des EEG inzwischen geworden ist…

Michael Hill
Partner